La verificación previa de las concentraciones económicas como instrumento para dar seguridad jurídica a las fusiones y adquisiciones entre competidores o potenciales competidores.
Concepto de concentración económica y efectos de la verificación
La Ley 45 del 31 de octubre de 2007, “Que dicta Normas sobre Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia”, establece que se entiende por concentración económica la fusión, la adquisición del control o cualquier acto en virtud del cual se agrupen sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos, establecimientos o activos en general, que se realice entre proveedores o potenciales proveedores, entre clientes o potenciales clientes, y otros agentes económicos competidores o potenciales competidores entre sí.
Conforme la Ley 45 de 2007, las partes que pretendan llevar a cabo una concentración económica pueden solicitar de forma voluntaria la “verificación previa” de la misma ante la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO), con la finalidad de verificar la legalidad de la concentración económica antes de que la misma surta sus efectos.
Si la transacción recibe el “concepto favorable” de ACODECO, las partes podrán llevar a cabo la concentración económica sin que la misma pueda ser impugnada posteriormente ante los tribunales por razón de los elementos verificados.
Por otro lado, en caso de que la concentración económica no sea sometida a la verificación previa de ACODECO, la misma puede ser impugnada dentro de los tres (3) años siguientes.
Tramitación del proceso de verificación previa ante ACODECO.
Para el proceso de verificación previa se deben considerar las siguientes etapas:
- Negociación y firma de la transacción. El respectivo contrato es uno de los documentos que deben ser presentados para solicitar la verificación previa.
- Preparación de la solicitud de verificación previa de la concentración económica, la cual tiene que incluir la información y documentos que señala el artículo 21 del Decreto Ejecutivo No. 8-A de 22 de enero de 2009, que reglamenta la Ley 45 de 2007, lo cual puede tardar aproximadamente tres (3) meses.
- Luego de presentada la solicitud de verificación previa, ACODECO podrá requerir datos o documentos adicionales, dentro de los veinte (20) días calendario siguientes.
- En caso de que ACODECO no solicite datos o documentos adicionales, entonces ACODECO deberá resolver la solicitud de verificación previa dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes.
- Si ACODECO solicita datos o documentos adicionales dentro de los veinte (20) días calendario, entonces el término de sesenta (60) días calendario para resolver la solicitud sólo empezará a correr desde que ACODECO haya confirmado haber recibido a conformidad la información adicional solicitada.
Concentraciones económicas prohibidas
La Ley 45 de 2005, señala que se prohíben las concentraciones económicas cuyo efecto sea o pueda ser disminuir, restringir, dañar o impedir, de manera irrazonable, la libre competencia económica y la libre concurrencia respecto de bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados.
No se consideran como concentraciones económicas prohibidas las asociaciones accidentales que se realicen por un tiempo definido para desarrollar un proyecto determinado. Igualmente, no se consideran concentraciones económicas prohibidas las que recaigan sobre un agente económico que haya incurrido en pérdidas de forma sistemática y perdido participación de mercado de forma tal que esto amenace su permanencia en dicho mercado, siempre que el agente económico compruebe haber buscado infructuosamente compradores no competidores.
La Ley 45 del 31 de octubre de 2007, establece que aquellas concentraciones que tienen un efecto negativo sobre la competencia podrían ser aprobadas por ACODECO si tales efectos son compensados por su contribución en la obtención de eficiencias, tales como:
- Mejoras en los sistemas de producción o comercialización.
- Promoción del progreso económico o técnico.
- Incremento en los niveles de competitividad de la industria.
- Si promueve el interés de los consumidores.
En adición, si de la revisión y análisis de la concentración económica sometida a verificación previa se determina la existencia de uno de los supuestos prohibidos, ACODECO podrá condicionar la realización de la transacción al cumplimiento de las condiciones o medidas correctivas necesarias para que la concentración económica se ajuste a la ley.
Al momento de verificar el efecto, la adquisición o fusión se podrá tomar en consideración si dicha concentración económica promueve y/o presenta, dentro de sus objetivos, el incremento de la producción o la distribución de bienes y/o servicios para el mercado doméstico o internacional, fomenta el progreso técnico o económico, o impulsa el desarrollo competitivo de una industria o sector.
De esta forma, el hecho de que una concentración sea considerada como legal o ilegal dependerá del análisis de sus efectos positivos y negativos sobre la competencia, producción, competitividad, entre otros, en el mercado pertinente.
Jaime Castillo
Abogado Socio de en Alcogal
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